Страшним сном наяву для багатьох підприємців є вилучення під час обшуку належного їм товару під приводом підозри щодо його контрафактності. Повернути забране законним шляхом у такому випадку дуже складно. Однак, як свідчить практика нашого адвокатського об’єднання, цілком реально.
Досить часто підозра слідчих органів щодо контрафактності товару грунтується на зверненні певної громадської організації, яка нібито представляє інтереси володільця прав інтелектуальної власності на майно, що вилучається, а то й взагалі — на рапорті оперуповноваженого. Більше того, такий обшук може проводитися у рамках розслідування кримінального провадження, не пов’язаного з порушенням авторських прав. При цьому слідчі судді, даючи дозвіл на проведення обшуку та вилучення майна, нерідко не деталізують, який саме товар має бути забраний, обмежуючись вказівкою на його контрафактність, ознаки якої слідчі органи визначають на свій розсуд.
Після обшуку і вилучення «контрафактного» товару розслідування часто-густо фактично зупиняється: жодних слідчих дій щодо товару чи осіб, в яких він був вилучений, не проводиться, повідомлення про підозру нікому не вручається. Сам товар при цьому в кращому випадку тривалий час зберігається на складі відповідного органу, а в гіршому — поступово зникає зі складу й опиняється в тих, хто його вилучив.
Використовуючи прийоми, описані нижче, ми недавно змогли повернути окремим клієнтам товар, що був вилучений у них органами податкової поліції в рамках розслідування злочину, передбаченого ч.3 ст.212 Кримінального кодексу («Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів»), і більш ніж півроку перебував на складі без вчинення щодо нього чи осіб, в яких його забрали, жодних дій.
Спростувати контрафактність
Згідно зі ст.1 Митного кодексу «контрафактні товари — товари, що містять об’єкти права інтелектуальної власності, ввезення яких на митну територію України або вивезення з цієї території призводить до порушення прав власника, що захищаються відповідно до чинного законодавства України та міжнародних договорів України, укладених в установленому законом порядку».
Тому, перш ніж оскаржувати дії слідчих органів, необхідно забезпечити наявність доказів, які підтверджували б правомірність набуття підприємцем права власності на вилучене майно. Такими доказами можуть бути свідоцтва про право власності, договори купівлі-продажу, поставки, дарування тощо, а також специфікації, видаткові накладні та ін. Договори повинні бути укладені в письмовій формі й ідентифікувати товар.
Наявність таких документів дасть підстави стверджувати, що вилучене під час обшуку майно є правомірно набутою особистою приватною власністю підприємця. Отже, не є контрафактним.
Довести, що майно є тимчасово вилученим
Відповідно до ч.7 ст.236 Кримінального процесуального кодексу «при обшуку слідчий, прокурор має право… оглядати і вилучати речі та документи, які мають значення для кримінального провадження. Предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження. Вилучені речі і документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном».
Тому будь-яке майно, вилучене під час обшуку, яке прямо не зазначене в ухвалі суду про проведення обшуку і не відноситься до предметів, вилучених законом з обігу, має статус тимчасово вилученого.
Згідно з ч.2 ст.167 КПК «Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:
- підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;
- надані особі з метою схилити її до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та(або) матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи як винагорода за його вчинення;
- є предметом кримінального правопорушення, пов’язаного з їх незаконним обігом;
- набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення».
Водночас сам по собі факт надання дозволу на проведення обшуку з метою виявлення та вилучення певних речей і документів ще не вказує на те, що останні відповідають критеріям, наведеним у ч.2 ст.167 КПК.
Адже відповідно до ч.5 ст.171 КПК у разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснених на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст.235 цього кодексу, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 год. після вилучення. Інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його забрали.
Тобто у випадку вилучення під час обшуку майна, яке орган досудового розслідування вважатиме здобутим злочинним шляхом, цей орган не пізніше наступного робочого дня зобов’язаний звернутися до слідчого судді з клопотанням на підставі ч.5 ст.171 КПК про його арешт, довівши наявність обставин, визначених ч.2 ст.167 кодексу. Якщо цього не було зроблено (а в більшості випадків слідчі цього не роблять), то майно має бути негайно повернуто особі, в якої його вилучили.
При цьому обов’язковою обставиною, яка вказує на відповідність вилученого майна критеріям, визначеним у ч.2 ст.167 КПК, є наявність достатніх доказів, що підтверджують скоєння злочину.
Якщо з моменту обшуку пройшов значний проміжок часу й особі, в якої вилучили майно, повідомлення про підозру не було оголошене, належних, допустимих та достатніх доказів, які могли б свідчити про відповідність вилученого майна критеріям, визначеним у ч.2 ст.167 КПК, не надано, це майно має статус тимчасово вилученого.
Тому за умов доведення законності набуття права власності на вилучене майно, ненадання слідчими органами доказів, які свідчили б про контрафактність такого майна, та відсутності рішення про його арешт на підставі ч.5 ст.171 КПК забране майно підлягає поверненню власнику.
Вказати на порушення «справедливого балансу»
Також варто вказати на деякі принципи кримінального процесу, відображені у КПК та рішеннях Європейського суду з прав людини.
Зокрема, стст.7, 16 КПК установлюють, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканність права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим кодексом.
Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції»). Поняття «законність» у розумінні Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає дотримання відповідних положень національного законодавства та принципу верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справах «Антріш проти Франції» та «Кушоглу проти Болгарії»).
Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами щодо захисту основоположних прав конкретної особи. Про необхідність досягнення такого балансу йдеться в ст.1 Першого протоколу. Баланс не буде забезпечений, якщо на особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див. рішення у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції»). Інакше кажучи, має існувати обгрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, якої прагнуть досягти (див. рішення у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства»).
В умовах, коли слідчі органи не мають або не надають доказів того, що майно є контрафактним та/або відповідає критеріям, визначеним у ч.2 ст.167 КПК, є всі підстави для задоволення скарги підприємця та повернення йому майна.
Поновити строки
Окреме питання, яке в більшості випадків доводиться вирішувати для повернення майна, стосується строків звернення до слідчого судді з відповідною скаргою.
Згідно зі ст.304 КПК «скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності. Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії».
Скарга повертається, якщо її подано після закінчення зазначеного строку і особа, яка її подала, не порушує питання про поновлення цього строку або слідчий суддя за заявою особи не знайде підстав для його поновлення.
Отже, оскаржити правомірність дій слідчих органів щодо вилучення майна в більшості випадків є неможливим з огляду на те, що на момент звернення підприємця з відповідною скаргою строки для оскарження вже минули.
Для того щоб повернути майно, потрібно звернутися до прокурора із клопотанням про повернення тимчасово вилученого майна на згаданих вище підставах. Відповідно до ст.169 КПК тимчасово вилучене майно повертається особі, в якої воно було вилучене, за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним. Якщо ж прокурор відмовить у задоволенні клопотання (у більшості випадків так і стається), то відповідне рішення може бути прийняте слідчим суддею або судом.
Тому в разі відмови прокурора в задоволенні скарги або ненадання відповіді на клопотання власника майна строк для оскарження відповідної дії чи бездіяльності прокурора до слідчого судді буде обчислюватися з моменту їх вчинення прокурором, а не слідчим органом, який вилучив майно. Відповідно, строк для такого оскарження не буде пропущено і в підприємця буде шанс повернути своє майно.
Таким чином, відмінне знання норм КПК та вміння правильно їх трактувати, посилання на принципи кримінального процесу, відображені, зокрема, у практиці ЄСПЛ, та деякі процесуальні хитрощі дають змогу повернути особі товар, вилучений у неї як контрафактний.