Нещодавно у кримінальному процесі по одній із справ зіткнулись з цікавим питанням, що не має чіткої відповіді у законодавстві та судовій практиці: чи може адвокат для спростування підозри самостійно, через адвокатські запити, отримувати докази від іноземних компаній? Чи він може лише ініціювати отримання таких доказів органами досудового розслідування в рамках процедур міжнародного співробітництва?
Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України (далі – КПК) не дає однозначної відповіді на це запитання: ні прямого дозволу, ні заборони щодо отримання доказів таким чином його норми не містять. У практиці Верховного Суду таке питання також не розглядалось: принаймні, знайти судові рішення з цього приводу не вдалось. Ймовірно, це пов’язано з тим, що воно стосується найбільш складних кримінальних справ, розслідування яких потребує збору доказів не лише на території України, але й за кордоном. І у таких справах стороні захисту рідко вдається зібрати переконливих доказів настільки більше, ніж стороні обвинувачення, щоб лише через відхилення цих доказів суд міг виправдати незаконність кримінального переслідування.
Аргументи проти самостійного отримання адвокатом доказів за кордоном
На думку слідчого судді, який звернув увагу на це питання, докази, отримані адвокатом на території іноземної держави, не можуть бути прийняті судом, якщо вони одержані за межами процедури міжнародного співробітництва.
Така позиція мотивована наступними нормами КПК.
- У п. 4 ст. 93 КПК України вказано, що докази можуть бути одержані на території іноземної держави в результаті здійснення міжнародного співробітництва під час кримінального провадження.
- Порядок одержання доказів на території іноземної держави врегульований у розділі ІХ КПК України "Міжнародне співробітництво під час кримінального провадження".
- У ст. 542 КПК України вказано, що міжнародне співробітництво під час кримінального провадження полягає у вжитті необхідних заходів з метою надання міжнародної правової допомоги шляхом вручення документів, виконання окремих процесуальних дій, видачі осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, тимчасової передачі осіб, перейняття кримінального переслідування, передачі засуджених осіб та виконання вироків. Міжнародним договором України можуть бути передбачені інші, ніж у цьому Кодексі, форми співробітництва під час кримінального провадження.
- Відповідно до ч. 1 ст. 545 КПК України Офіс Генерального прокурора звертається із запитами про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні під час досудового розслідування та розглядає відповідні запити іноземних компетентних органів, крім досудового розслідування кримінальних правопорушень, віднесених до підслідності Національного антикорупційного бюро України, яке у таких випадках здійснює функції центрального органу України.
- Згідно з ч. ч. 1-3 ст. 551 КПК України Суд, прокурор або слідчий за погодженням з прокурором надсилає до уповноваженого (центрального) органу України запит про міжнародну правову допомогу у кримінальному провадженні, яке він здійснює. Уповноважений (центральний) орган України розглядає запит на предмет обґрунтованості і відповідності вимогам законів та міжнародних договорів України. У разі прийняття рішення про направлення запиту уповноважений (центральний) орган України протягом десяти днів надсилає запит уповноваженому (центральному) органу запитуваної сторони безпосередньо або дипломатичним шляхом.
З огляду на вказане, процедура одержання доказів на території іноземної держави врегульована нормами кримінального процесуального законодавства і не передбачає збирання доказів на території іноземної держави на підставі адвокатського запиту. Тому докази, отримані від іноземної компанії у відповідь на адвокатський запит, не є належними та допустимими доказами у справі.
Аргументи за право адвоката на самостійне отримання доказів за кордоном
На наше переконання, правовий підхід, за якого адвокат не може самостійно, без дотримання процедур міжнародного співробітництва, отримувати докази з-за кордону, не відповідає положенням чинного законодавства та є суттєвим звуженням можливостей сторони захисту.
По-перше, положення Розділу ІХ КПК не стосуються сторони захисту.
Слід звернути увагу, що положення розділу IХ КПК України «Міжнародне співробітництво під час кримінального провадження», на норми якого посилався слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, взагалі не стосуються сторони захисту. Вони поширюються виключно на органи досудового розслідування та суд.
Із визначень термінів, наведених у ч. 1 ст. 541 КПК, очевидно, що норми про міжнародну правову допомогу та міжнародне співробітництво стосуються виключно органів досудового розслідування та суду і не поширюються на сторону захисту.
- Так, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 541 КПК України міжнародна правова допомога — проведення компетентними органами однієї держави процесуальних дій, виконання яких необхідне для досудового розслідування, судового розгляду або для виконання вироку, ухваленого судом іншої держави або міжнародною судовою установою.
- Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 541 КПК України запитуюча сторона — держава, компетентний орган якої звертається із запитом, або міжнародна судова установа.
- Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 541 КПК України запитувана сторона – держава, до компетентного органу якої направляється запит.
- У відповідності до п. 7 ч. 1 ст. 541 КПК України компетентний орган — орган, що здійснює кримінальне провадження, який звертається із запитом згідно з цим розділом або який забезпечує виконання запиту про надання міжнародної правової допомоги.
Отже, оскільки сторона захисту не є органом, що здійснює кримінальне провадження, то вона не є компетентним органом у розумінні положень розділу IХ КПК України «Міжнародне співробітництво під час кримінального провадження», і, відтак, не є і не може бути ні запитуючою стороною, ні запитуваною стороною у рамках міжнародної правової допомоги.
По-друге, сторона захисту апріорі не може складати запити про міжнародне співробітництво.
Оскільки сторона захисту не є стороною міжнародної правової допомоги, то вона апріорі не може навіть складати запити про міжнародне співробітництво.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 548 КПК України запит (доручення, клопотання) про міжнародне співробітництво складається органом, який здійснює кримінальне провадження, або уповноваженим ним органом згідно з вимогами цього Кодексу та відповідного міжнародного договору України, а за його відсутності — згідно з цим Кодексом.
Відтак, оскільки сторона захисту не є органом, який здійснює кримінальне провадження, то у неї немає повноважень на складання запиту (доручення, клопотання) про міжнародне співробітництво.
По-третє, ч. 4 ст. 93 КПК України не забороняє отримання доказів іншим шляхом.
Ч. 4 ст. 93 КПК України не забороняє отримання доказів на території іноземної держави іншим шляхом, ніж через здійснення міжнародного співробітництва.
Відповідно до зазначеної норми, докази можуть бути одержані на території іноземної держави в результаті здійснення міжнародного співробітництва під час кримінального провадження.
Тобто, вказана норма не містить обмежень щодо отримання на території іноземної держави доказів іншим чином, ніж через міжнародне співробітництво під час кримінального провадження. У цій нормі немає слова «виключно» або аналогічних, які б перешкоджали отриманню доказів на території іноземної держави іншим шляхом, у тому числі через адвокатські запити або інші наявні інструменти (зокрема, наприклад, через здійснення оперативно-розшукових заходів).
Відтак, ч. 4 ст. 93 КПК України не забороняє отримання доказів на території іноземної держави шляхом отримання відповідей на адвокатські запити.
По-четверте, закон дозволяє адвокатам діяти за межами України, включаючи направлення запитів.
У відповідності до ч. 2 ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат України здійснює адвокатську діяльність на всій території України та за її межами, якщо інше не передбачено міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України, або законодавством іноземної держави.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність — незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правничої допомоги клієнту.
У відповідності до ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правничої допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правничої допомоги, зокрема:
- звертатися з адвокатськими запитами, у тому числі щодо отримання копій документів, до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ, організацій, громадських об’єднань, а також до фізичних осіб (за згодою таких фізичних осіб).
Отже, Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» прямо надає адвокатам України можливість здійснювати адвокатську діяльність як на території України, так і за її межами. І при цьому не обмежує адвокатів у праві надсилання адвокатських запитів лише українським підприємствам. Тому є всі підстави вважати, що адвокати можуть здійснювати адвокатську діяльність, у тому числі шляхом направлення адвокатських запитів іноземним підприємствам та отримання відповідей на них.
Опосередковане підтвердження Верховним Судом
Опосередкованим підтвердженням правильності зазначеного нами тлумачення чинного законодавства щодо повноважень адвоката на отримання інформації з іноземних держав є постанова Верховного Суду від 30.03.2020 у справі № 523/9870/18-ц, в якій зазначено наступне:
«Установивши, що адвокат Гніздовська Г. М. мала право збирати відомості, зазначені у адвокатських запитах від 03 листопада 2017 року № 208 та від 08 лютого 2018 року № 230, направлених до державних установ іноземної держави щодо особистого життя ОСОБА_1 у межах кримінальної справи, суд першої інстанції, з яким погодився й суд апеляційної інстанції, дійшов правильного висновку про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1, оскільки такі повноваження адвоката передбачені законодавством, вказані звернення виконувались із метою захисту інтересів клієнтів.
Інформація, запитувана адвокатом Гніздовською Г. М. у державних установ іноземної держави, використана лише в межах кримінальної справи, та не була розповсюдженою, з огляду також і на те, що ОСОБА_1 не надала доказів протилежного».
Висновок
На наше переконання, сторона захисту мала і має повне право на отримання доказів поза межами процедур міжнародного співробітництва, передбачених розділом ІХ КПК України, оскільки вона не є компетентним органом, здатним ініціювати запити в рамках такого співробітництва, і не повинна покладатись у цьому питанні на орган досудового розслідування. Натомість адвокат, з метою захисту інтересів клієнта, має право здійснювати адвокатську діяльність, у тому числі шляхом направлення адвокатських запитів та отримання відповідей на них, не лише на території України, але й за її межами.